A discussão relativa a incidência do ITBI sobre as parcelas que excedem as cotas de pessoa jurídica, subscritas em realização de capital por meio da incorporação de bem imóvel, foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral – Tema 796.
Decidiu o STF que a imunidade total nas operações apenas poderia ser considerada em situações envolvendo fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, não sendo permitido a um contribuinte se valer totalmente da imunidade quando obtivesse determinado bem como integralização de capital, porém sem que o capital subscrito equivalesse ao valor do imóvel integralizado. Assim, foi proposta a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Entretanto, a partir do julgamento do Tema 796 perante o STF, nova discussão cerca da matéria relativa ao alcance da imunidade do ITBI nas operações de integralização de imóveis ao capital social de sociedades empresárias foi iniciada. Trata-se do alcance da regra de exceção imposta pelo requisito de que o contribuinte adquirente não explore de forma preponderante as atividades de compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil.
A análise do entendimento majoritário do STF no citado Tema 796 permite observar que nas hipóteses de incorporação de imóveis em realização de capital não há que se falar em necessidade de aferição da atividade preponderante da empresa. Em termos objetivos, nessas situações, a imunidade do ITBI nas incorporações de imóveis seria incondicionada e estaria limitada somente pelo valor do capital integralizado. A partir disso, a necessidade de aferição da atividade preponderante do contribuinte ocorreria apenas para as hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Trata-se de interpretação decorrente da literalidade do art. 156, §2º da CF/88, em conjunto com o posicionamento adotado pelo STF. Veja-se:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
§2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Aos contribuintes, portanto, passa a ser possível sustentar a desnecessidade de pagamento do ITBI ainda que a empresa tenha receitas de locação, por exemplo, uma vez que o STF confirmou o entendimento de que a atividade preponderante seria irrelevante para a confirmação da imunidade nas operações de simples incorporação de imóveis em realização de capital. Julgados nesse sentido, no âmbito dos Tribunais Estaduais, já podem ser localizados – em especial no TJMG, TJSP e TJCE.
Diante desse cenário, é importante que os contribuintes estejam atentos à possibilidade de se sustentar a necessidade de reconhecimento da imunidade do ITBI sobre as operações de integralização de imóveis ao capital social de pessoas jurídicas, ainda que a atividade preponderante da empresa esteja ligada ao ramo imobiliário.
Estamos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais relacionados ao tema.
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